TCK 158/1-F KAPSAMINDA BİLİŞİM SİSTEMLERİ ARACILIĞIYLA İŞLENEN DOLANDIRICILIK SUÇLARINDA FAİLLİK VE İSPAT HUKUKU ESASLARI

I. Giriş ve Kavramsal Çerçeve

İnternet ağlarının ve dijital bilgi paylaşım platformlarının toplumsal yaşamı kökten dönüştürdüğü günümüzde, siber alanda işlenen suçların faillerinin tespiti yargı organları önünde ciddi bir teknik zorluk olarak tezahür etmektedir. Bu bağlamda, dijital asimetrinin yoğun olduğu vakalarda hangi fiili durumların cezai sorumluluğu doğuracağını, hangi hallerde ise kusurluluğun ortadan kalkacağını net bir şekilde ortaya koymak gerekmektedir. Muhakeme sürecinde, siber suçların kendilerine özgü nitelikleri gözetilerek dinamik ve çok yönlü yaklaşım tarzlarının benimsenmesi zorunludur.

II. Bankacılık Enstrümanlarının Hukuki Niteliği ve Kart Hamilinin Sorumluluğu

Siber dolandırıcılık faaliyetlerinde, hileli hareketlerle mağdurdan elde edilen fonların aktarıldığı finansal hesapların yasal malikleri, adli makamların soruşturma evresinde ulaştığı ilk somut veriyi oluşturur. Hukuki açıdan hesap sahibi; ilgili hesaba bağlı bankacılık operasyonlarını fiziki yöntemlerle veya mobil/internet bankacılığı kanallarıyla yürütmeye yetkili kılınmış gerçek ya da tüzel kişilerdir.

Pozitif hukukumuzda kart kullanımına ilişkin sorumluluk rejimi sıkı şartlara bağlanmıştır. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrası uyarınca; kart kullanımından doğan her türlü hukuki ve cezai sorumluluk, sözleşmenin akdedildiği, kartın zilyetliğinin devralındığı veya fiziki varlığı bulunmasa dahi kart numaralarının öğrenildiği andan itibaren mutlak surette kart hamiline aittir. Anılan Kanun’un 16/1. maddesi ise kart hamiline net bir özen yükümlülüğü yüklemektedir. Buna göre kart hamili; kendisine teslim edilen kartı ve kartın kullanımını sağlayan şifre, kod numarası veya kimlik doğrulayıcı diğer bilgileri güvenli bir şekilde muhafaza etmek, üçüncü şahısların erişimini engelleyici tedbirleri almak ve iradesi dışında gerçekleşen herhangi bir işlemi saptadığı anda kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmekle mükelleftir. Öte yandan, aynı Kanun’un 37. maddesi; banka veya kredi kartını kaybettiği ya da çaldırdığı yönünde gerçeğe aykırı beyanda bulunarak kartı bizzat kullanan, başkasına kullandıran veya bu durumu bilerek haksız kazanç sağlayan kart hamilleri hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki bin güne kadar adli para cezası öngörmüştür.

III. Hesap Sahibinin Beyanları ve İştirak İlişkisinin Analizi

1. Kartın Maddi Menfaat Karşılığında Devri (Kiralama)

Soruşturma aşamasında hesap sahibi, banka kartını ve buna bağlı erişim şifrelerini belirli bir para veya maddi menfaat karşılığında üçüncü şahıslara kiraladığını beyan ediyorsa, hukuki statüsü doğrudan netleşmektedir. Bu senaryoda hesap sahibi; mağduru doğrudan hileli hareketlerle aldatan veya onunla doğrudan iletişim kuran şüpheli olmasa dahi, kartını bir kazanç gayesiyle devretmesi sebebiyle arkadaki meçhul failin eylemine fonksiyonel olarak iştirak etmiş sayılır. Yargısal uygulamada bu durum, dolandırıcılık suçunun asli maddi failliği kapsamında değerlendirilmekte ve mahkumiyet kararlarına gerekçe oluşturmaktadır. Kartların şahsiliği ilkesi gereği, failin kartı münhasıran kendisinin kullanması gerektiği, rızasıyla menfaat karşılığı devrettiği durumlarda ise ortaya çıkan tüm hukuki ve cezai sonuçlara katlanmak zorunda olduğu kabul edilir. Bu tür durumlarda, zincirin arka planındaki gizli faillerin tespiti amacıyla kartı teslim alan şahıslar hakkındaki soruşturmanın da titizlikle yürütülmesi gerekmektedir.

2. İvazsız ve Yasal Gerekçeden Yoksun Devirler

Hesap sahibinin, kartını herhangi bir maddi menfaat temin etmeksizin veya makul bir yasal nedene dayandırmaksızın üçüncü bir şahsa verdiğini ifade etmesi halinde de sorumluluk ortadan kalkmamaktadır. Bireylere özel olarak düzenlenen nüfus cüzdanları veya sürücü belgeleri gibi, bankacılık kartları da tamamen kişiye sıkı sıkıya bağlı hukuki araçlardır. Bu enstrümanların rızai olarak bir başkasına devredilmesi ve kullanım yetkisinin terk edilmesi bizatihi hukuka aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla hesap sahibi, bu devir karşılığında bir kazanç elde ettiğini belirtmese bile, ortaya çıkan cezai sonuçtan sorumlu tutulacaktır. Bu durumlarda da failin, kimliği belirsiz diğer şahsın eylemine doğrudan katıldığı ve dolandırıcılık suçunun asli maddi faili olduğu kabul edilerek, kartı teslim ettiği belirtilen şahısla birlikte mahkumiyetine hükmedilir.

3. Tek Seferlik Hesap Kullanımı İddiaları ve Kastın Sınırları

Üçüncü bir şahsın anlık veya tek seferlik işlem yapma bahanesiyle hesap sahibine yaklaşarak hesabı kullanmak istemesi durumunda, ceza hakiminin iştirak iradesini çok yönlü incelemesi gerekir. Hesap sahibi tarafından ismi zikredilen şahsın kimliği tespit edilmeli, şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurulmalı ve hesap sahibinin iddiaları kendisine yöneltilmelidir. Eğer bu şahıs hesap sahibinin beyanlarını doğrular, hesaptan para çekmek isteyenin kendisi olduğunu ikrar eder ve tarafların geçmişe yönelik ortak başkaca bir suç kaydının bulunmadığı anlaşılırsa; hesap sahibinin suç kastının bulunmadığı gerekçesiyle beraatine, hesabı fiilen kullanan şahsın ise mahkumiyetine karar verilmelidir.

Buna karşılık, ismi verilen şahıs hesap sahibini doğrulayıp parayı kendisinin çekmek istediğini beyan etse dahi, her iki şahsın birlikte işledikleri başka mükerrer suç kayıtlarının saptanması halinde bu beyanlara itibar edilmez; faillerin fikir ve eylem birliği içinde hareket ettikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilir. Eğer hesap sahibi tarafından adı verilen şahıs suçlamaları reddeder ve hesabı kullanmak istemediğini savunursa; tarafların ortak başkaca bir suç kaydı bulunmadığı takdirde, ismi verilen şahsın suçu işlediği sabit olmadığından beraatine hükmedilirken, hesap sahibinin cezai sorumluluğuna gidilir. Son olarak, ismi zikredilen diğer şahıs hesap sahibinin beyanlarını kabul etmese bile, aralarında farklı dosyalara yansımış çelişkili beyanlar ve ortak suç kayıtları bulunuyorsa, her iki failin de mahkumiyetine karar verilmesi gerekmektedir.

4. Kartın Rıza Dışı Elden Çıkması (Kayıp/Çalıntı Savunması)

Hesap sahibinin kartını kaybettiği veya çaldırdığı yönündeki savunmaları karşısında, suç tarihinden önce adli makamlara veya ilgili bankacılık kuruluşuna yapılmış resmi bir müracaatın bulunup bulunmadığı araştırılır. Resmi bildirimin suç tarihinden önce yapıldığının tespiti halinde, kural olarak bu tarihten sonraki illegal işlemlerden hesap sahibi sorumlu tutulamaz. Ancak hesap sahibi, kartın kaybolduğunu ihbar etmesine rağmen kartı fiili olarak kullanmaya devam ettiğini beyan ederse, kayıp iddiasına itibar edilmez. Mukabilen, suçun işlenmesinden önce yapılmış resmi bir başvurunun bulunmaması veya ihbarın suçun işlenmesinden sonra gerçekleştirilmesi durumunda, hesap sahibinin dolandırıcılık suçuna iştirak ettiği kabul edilir. Güvenlik şifresinin kartın üzerine yazıldığı veya cüzdan içinde muhafaza edildiği yönündeki iddialar kural olarak hayatın olağan akışına aykırılık teşkil eder. Bu husustaki ispat yükümlülüğü hesap sahibine ait olup, durum somut delillerle kanıtlanmadığı sürece bu tür savunmalara değer verilmez.

5. Suç Tarihinde Ceza İnfaz Kurumunda Bulunma Durumu

Sanığın suçun işlendiği esnada cezaevinde olduğunu ileri sürmesi halinde, adli mercilerce suç tarihi ve çevresini kapsayacak şekilde resmi cezaevi kayıtları incelenir. İlgili hesaptan veya karttan paranın ne şekilde çekildiği belirlenmeli; kartın veya hesabın, hesap sahibinin rızası ve bilgisi dışında üçüncü kişilerce ele geçirilip kullanıldığı saptanırsa, hesap sahibinin suçu işlediğinin sabit olmaması gerekçesiyle beraatine karar verilmelidir.

Buna karşın, hesap sahibi suç tarihinde cezaevinde bulunsa dahi, cezaevine girmeden önce kartını komisyon karşılığında ya da karşılıksız olarak başkasına devrettiğini ikrar etmişse veya kartını kaybettiğini ileri sürmesine rağmen buna dair resmi bir bildirimde bulunmamışsa, sorumluluktan kurtulamayacaktır. Bu durumda failin, mağdura yönelik hileli hareketleri dışarıda fiilen gerçekleştiren diğer faillerle eylem ve fikir birliği içinde hareket ettiği ve dolandırıcılık olayına iştirak ettiği kabul edilerek, suç tarihinde cezaevinde olsa bile cezalandırılması yoluna gidilir.

IV. Siber Ortamda Rıza Dışı Kullanım ve Sorumluluk Sınırları

Hesap sahibinin, internet ortamında işlem yaparken kart bilgilerini farkında olmadan üçüncü şahıslarla paylaştığını veya hesap bilgilerinin rızası dışında kopyalanarak kullanıldığını iddia etmesi durumunda, bu rıza dışı kullanım olgusu mutlak surette araştırılmalıdır. Bu olasılıkta, hileli hareketlerle maddi zarara uğratılan kişinin mağdur olduğu bir olayda, kartı veya hesabı iradesi dışında kullanılan hesap sahibi de esasen bir bilişim suçunun mağduru konumundadır.

Hesap sahibinin beyanlarının doğruluğunu test etmek adına; söz konusu hesaptan hangi tarihlerde ne tür işlemlerin yapıldığı, hesap sahibinin hangi meşru işlem için bilgilerini internete girdiğini iddia ettiği, durumun fark edilmesinden sonra hangi yasal yollara başvurduğu ve kartın rıza dışı kullanıldığı belirtilen tarihten önce aynı hesapla ilgili başka bir suç kaydının bulunup bulunmadığı siber suçlar birimleri aracılığıyla netleştirilmelidir. Hesap sahibi, bilgilerin çalınmasından sonra durumu adli mercilere veya bankaya bildirmişse, geçmişe yönelik şüpheli bir suç kaydına rastlanmamışsa ve hesap bilgilerinin internet üzerinden kopyalandığı kesin olarak teknik verilerle ortaya konulmuşsa, hesap sahibi bilişim suçunun mağduru kabul edilerek hakkında cezai sorumluluk yoluna gidilmez.

V. Maddi Menfaatin İlintisi ve Parayı Çeken Şahsın Tespiti

Mağdurun hesabından çıkan fonlar ile hesap sahibinin şahsi faturası, vergi borcu veya onunla doğrudan bağlantılı bir ödeme yükümlülüğü yerine getirilmişse, kural olarak hesap sahibinin sorumluluğuna gidilmelidir. Hesap sahibi, söz konusu ödemelerin neden kendi lehine bu şekilde gerçekleştirildiğini hukuken geçerli delillerle ispat edemediği takdirde, asli eylemi bizzat kendisinin işlediği veya işleyen kişilerin fiiline asli maddi fail olarak iştirak ettiği kabul edilir.

Hesap sahibi, parayı bankamatik veya şubeden çeken kişinin kendisi olmadığını ileri sürse ya da fiilen parayı çeken kişinin başkası olduğu saptansa dahi bu durum tek başına sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Kartın rıza dışı elden çıktığını, kaybolduğunu veya çalındığını yasal müracaat belgeleriyle ispat edemeyen hesap sahibi sorumlu olmaya devam edecektir. Hesap sahibi, kartını bir menfaat karşılığı olsun veya olmasın bilerek başkasına kullandırmışsa, parayı fiziki olarak çeken kim olursa olsun cezai sorumluluk kapsamındadır. Bu aşamada parayı fiilen çeken kişinin kimlik bilgileri tespit edilerek soruşturmaya dahil edilmeli; sanıkla olan bağlantısı, irtibatı ve ne şekilde eylem ve fikir birliği içinde hareket ettikleri kararda hukuken tartışılmalıdır.

VI. Müşterek ve Üçüncü Kişilerin Cezai Sorumluluğu

Hesap sahibinin rızası dışında kart veya hesap bilgilerinin ele geçirilerek paranın çekildiğinin netleştirildiği durumlarda, hesap sahibi açısından kusur doğmayacaktır. Bu ihtimalde sorumluluk, söz konusu hesabı veya kart bilgilerini hesap sahibinin iradesi hilafına kullanan şahsa aittir. Bununla birlikte, hesap sahibi bir menfaat karşılığında veya karşılıksız olarak kartını üçüncü kişiye vermişse, hem hesap sahibi hem de kartı fiilen kullanan diğer şahsın müştereken cezalandırılması gerekir.

Hesabı veya kartı fiilen kullanan şahıs, bu enstrümanları hesap sahibinin bilgisi dahilinde teslim aldığını ancak bunun bir suç organizasyonunda kullanılacağını bilmediğini somut verilerle ispatlarsa, bu kişinin suç kastının bulunmadığı kabul edilmelidir. Hesap sahibi, kendi sorumluluğunu gizlemek gayesiyle kartını bilerek başkasına kullandırmış ve çekim işlemini suçsuz bir üçüncü kişiye yaptırmışsa, suç kastı bulunmayan bu aracı kişinin sorumlu tutulmaması ceza hukuku ilkelerinin bir gereğidir.

VII. Hesap Sahibinin Bilgisi Dışında Fon Aktarımı Vakaları

Hesap sahibinin iradesi ve bilgisi dışında hesabına para gelmesi ve bu durumun somut verilerle ispatlanması halinde, hesap sahibinin cezai sorumluluğu doğmaz. Dolandırıcılık kastıyla hareket eden profesyonel suçlular, katılanın parasını tamamen ilgisiz bir üçüncü şahsın hesabına yönlendirerek o kişinin adli makamlarca sorumlu tutulmasına sebebiyet verebilmektedir. Yargılamada kötü niyetli üçüncü kişilerin bulunması ihtimali her zaman göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu durumda hesap sahibi, hesabına bu şekilde şüpheli bir paranın geldiğini fark ettiği anda durumu bankaya veya adli mercilere bildirmişse suça iştirak etmediği kabul edilir. Buna karşın, hesaba gelen para hesap sahibi veya onun bilgisi dahilinde bir başkası tarafından çekilmişse, ya da hesap sahibi paranın şüpheli niteliğine dair hiçbir ihbarda bulunmayıp söz konusu parayı çekip harcamış veya kullanmışsa, suça iştirak ettiği ihtimali kuvvetlenecek ve cezai sorumluluğu doğacaktır.

VIII. Entegrasyon, Suç Kayıtları ve Davaların Birleştirilmesi Zorunluluğu

UYAP sisteminde yer alan soruşturma ve kovuşturma kayıtları, siber suçlarda failin belirlenmesinde ve suç kastının ortaya konulmasında kritik bir öneme sahiptir. Salt sabıka kaydının bulunması, kişinin eldeki suçu da kesin olarak işlediği anlamına gelmez. Ancak hesap sahibi, eldeki dosyada kartının belirli bir tarihte kaybolduğunu ileri sürmesine rağmen, derdest olan bir başka dosyasında kartını kendi rızasıyla bir başkasına verdiğini beyan etmişse; ya da bir dosyada kartı (A) şahsına, diğer dosyada (B) şahsına verdiğini iddia etmişse; beyanlarındaki tutarsızlıklar (bir yerde çalındı, diğer yerde kayboldu; bir yerde kiralandı, diğer yerde karşılıksız verildi demesi veya bir dosyada kayıp iddiasında bulunurken diğer dosyada parayı çekenin bizzat kendisi olması gibi) suç kastını ortaya koyar. Bu durumlarda hesap sahibinin sorumlu olduğu, kartı suç işlenmesi amacıyla kendisinin kullandığı veya başkasına tahsis ettiği kabul edilmelidir. Kişinin salt eski kayıtlarının bulunması her suçun faili olduğu anlamına gelmez; ancak kartını kiralayan veya başkasına kullandıran bir fail, bu aşamadan sonra o kartla işlenen tüm mükerrer suçlardan, kartı fiilen kullanan kişiyle birlikte zincirleme olarak sorumlu olacaktır.

Fail hakkında ülkenin farklı yargı çevrelerinde açılan kamu davalarının fiilen tek bir dosyada birleştirilmesi her zaman mümkün olmasa da, açılan tüm davalardaki ifadelerin, iddianamelerin ve temel delillerin eldeki dosya içerisine celbedilmesi zorunludur. Failin suç kastının bütüncül olarak değerlendirilebilmesi için farklı dosyalardaki ifadelerin ve delillerin birlikte tartışılması gerekir. Dosyalar arasında yoğun bir hukuki ve fiili bağlantı bulunuyorsa davaların birleştirilmesinde yarar bulunmaktadır. Özellikle mağdurların aynı, sanığın ise tek olduğu dosyaların birleştirilmesi muhakeme hukuku açısından zorunludur. Failin bir dosyada tek başına, diğer dosyada ise iştirak halinde yargılandığı saptanırsa bu dosyalar da birlikte görülmelidir.

Uygulamada mahkemelerin, hesap sahibinin mahkumiyetine karar verirken ifadesinde adı geçen üçüncü şahıs hakkında sadece suç duyurusunda bulunmakla yetindiği görülmektedir. Oysa yapılması gereken; adı geçen kişinin suça katıldığına dair yeterli şüphe varsa hakkında suç duyurusunda bulunulması, kamu davası açılması halinde ise her iki dosyanın birleştirilmesidir. Dava açılmaması durumunda ise, bu kişiye tanıklıktan çekinme hakları hatırlatılarak bilgi sahibi sıfatıyla ifadesinin alınması zorunludur. TCK’nın 158/3. maddesi kapsamında suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halindeki nitelikli unsurun uygulanabilmesi açısından da dosyaların birleştirilmesi elzemdir. Davaların birleştirilmemesi halinde, hakkında dava açılan iki fail hakkında artırım yapılmadan hüküm kurulacak, daha sonra üçüncü kişi hakkında açılan davada ceza artırımına gidilerek aynı suçu işleyen faillerin farklı cezalar almasına ve ceza adaletinin zedelenmesine yol açılacaktır.

IX. Sazan Sarmalı (Triangle Fraud) Yönteminde Sorumluluk

Bu yöntemi kullanan fail, (A) şahsından bir mal veya hizmet satın almak üzere iletişime geçer. Bu sırada (B) şahsına da hayali bir mal satma vaadinde bulunarak, (B)’den gelecek paranın doğrudan (A)’nın banka hesabına gönderilmesini sağlar. Fail, (A)’dan meşru malı teslim alırken, bunun bedelini dolandırdığı (B) şahsına ödetmektedir. Mal karşılığı para veren (B), malı teslim alamayınca şikayetçi olmakta ve paranın gittiği hesap sahibi (A) şüpheli konumuna düşmektedir. Fail, arkasında hiçbir dijital iz bırakmadan (B) aleyhine dolandırıcılık suçunu işlerken, sorumluluktan kaçmak için (A)’yı öne sürmektedir.

Bu durumda hesap sahibi olan (A) şahsı, faille olan ticari ilişkisini ve illiyet bağını ortaya koyduktan sonra, asıl fail hakkında soruşturma yürütülmesi gerekir. Aksi takdirde, tamamen yasal zeminler içinde ticaret yapan ve verdiği hizmetin bedelini alan iyi niyetli (A) şahsının cezalandırılması gibi adalet ilkesini sakatlayan bir sonuç doğacaktır. Örneğin, oto yıkama iş yerinde araç temizliği yaptıran fail, hizmet bedelini IBAN yoluyla ödeyeceğini belirterek internetten ilanla mal satmak vaadiyle kandırdığı (B) şahsından kaparo istemiş ve bu kaporayı oto yıkamacı (A)’nın hesabına gönderterek ortadan kaybolmuşsa; oto yıkamacı (A) verdiği hizmeti ispat ettiği takdirde, soruşturma hesap sahibinden ziyade dolandırıcılık organizasyonunu kuran asıl gizli failin bulunması üzerine yoğunlaştırılmalıdır.

X. Yakın Akrabalar Arasında Kart Kullanımı Sorunsalı

Eşlerin birbirinin kartını kullanması ya da aile içindeki çocukların anne veya babalarına ait kartlarla işlem yapması durumunda cezai sorumluluk, her somut olayın kendine özgü şartları dairesinde ele alınmalıdır. Bir erkeğin, kadının bilgisi dışında onun adına hesap açtırıp banka kartına el koyarak bu kartı suçta kullanması halinde, ceza sorumluluğu münhasıran kartı fiilen kullanan erkeğe aittir.

Buna karşın, eşlerden biri kartın suç teşkil eden faaliyetlerde kullanılacağını bilerek diğer eşe tahsis etmişse, her iki eşin de iştirak hükümleri uyarınca sorumluluğuna gidilir. Hesap sahibi olan eş, hesabına gelen suç vasıflı paraları fiilen kullanıyor veya harcıyorsa, kartın illegal amaçla kullanıldığını bildiği karine olarak kabul edilir. Ancak hesap sahibi olan cerh, kartı fiilen kullanmıyor, kartın tüm yönetimi diğer eşe ait bulunuyor ve hesap sahibi eş kartın suçta kullanıldığını kesin olarak bilmiyorsa, kusursuz olduğu kabul edilmelidir. Aile içindeki çocuğun; okuma-yazması bulunmayan veya bankacılık işlemlerini yönetemeyecek durumda olan anne ya da babası adına kart çıkartarak bunu suç organizasyonlarında kullanması halinde, kartı fiilen yöneten çocuk sorumlu tutulur. Bununla birlikte, kartın illegal amaçlarla kullanıldığını bilen ve hesaba aktarılan fonları çocukla birlikte ortaklaşa kullanan anne veya baba da fiili işleyen çocukla birlikte müştereken sorumlu tutulacaktır.

XI. Hukuki İhtilaf ile Suç Kastı Arasındaki Sınırın Belirlenmesi

Bir eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturabilmesi için, failin en baştan itibaren suç kastıyla hareket ederek, hileli davranışlarla mağdur aleyhine haksız bir menfaat temin etmesi şarttır. Failin suç işleme iradesi taşımaksızın, sadece sözleşmesel edimini yerine getirmemesi eylemi tek başına cezai sorumluluk doğurmaz. Ticari hayatın elektronik ortama taşındığı günümüzde, meşru bir ticari faaliyeti bulunan bireylerin, haklı nedenlere dayalı olarak ya da kargo gecikmeleri, teknik aksaklıklar ve ödeme problemleri gibi elde olmayan sebeplerle edimlerini geciktirmeleri veya yerine getirememeleri durumunda taraflar arasında sadece hukuki bir ihtilafın varlığı kabul edilir; satıcının cezai değil yalnızca hukuki sorumluluğuna gidilir.

Buna karşın, fail gerçek bir ticari faaliyette bulunuyor gibi görünse de; ürün siparişi veren mağdurun parayı havale etmesinin ardından onu telefondan engellemesi, belirsiz/paravan hatlar üzerinden iletişim kurup parayı tahsil ettikten sonra irtibatı tamamen koparması veya sipariş edilen ürünle tamamen ilgisiz ve değersiz nesneler göndererek bu fiilleri süreklilik arz edecek şekilde yoğun olarak gerçekleştirmesi halinde dolandırıcılık kastının varlığı kabul edilir. Ayrıca, gerçekte hiçbir ticari faaliyeti olmamasına rağmen paravan sistemler kurarak var olmayan ürünleri pazarlayan, buna aracılık eden veya bu illegal işler için banka hesaplarını ve telefon hatlarını kullandıran şahısların tamamı hem hukuki hem de cezai olarak sorumlu tutulacaklardır.

XII. Muhakeme Hukukunda Maddi Gerçeğe Ulaşmak İçin Yapılması Zorunlu İşlemler

Bilişim yollu dolandırıcılık suçlarında kamu davası açılmadan veya hüküm kurulmadan önce, maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak biçimde tespiti açısından siber ve adli ispat yöntemlerinin eksiksiz tamamlanması gerekir. Bu doğrultuda mahkemece yapılması gereken işlemler şunlardır:

Mağdurun hesabına erişim sağlayan IP numarasının tescil bilgilerinin ve aidiyetinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından (BTK) sorularak tespit edilmesi,
Söz konusu IP numarasının yasal sahibinin belirlenmesi halinde bu şahsın, CMK’nın 48. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakları da hatırlatılmak suretiyle, tanık sıfatıyla dinlenerek olaya ilişkin görgü ve bilgisinin tespiti,
Mahkemece gerekli görüldüğünde, tanık olarak dinlenen bu şahıs hakkında suç duyurusunda bulunulması ve dava açılması halinde kamu davalarının birleştirilmesi,
Hesaptan parayı fiilen çeken şahsın kimlik bilgilerinin saptanmasına çalışılması, bulunması halinde tanık olarak dinlenmesi ve gerektiğinde hakkında kamu davası açılarak birleştirilmesinin sağlanması,
Sanığın hesabının bulunduğu ilgili banka şubesinden; hesabın ne zaman açıldığı, kartın hangi tarihte çıkartıldığı ve sanık tarafından yapılmış resmi bir kart iptal başvurusunun bulunup bulunmadığının sorulması,
Sanığa ait hesap hareketlerinin suç tarihinden en az altı ay öncesini ve sonrasını kapsayacak şekilde celbedilmesi, hesapta başkaca şüpheli işlemlerin var olup olmadığının ve bu hesabın sanık tarafından suç tarihlerinde aktif olarak kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi,
Sanığın fiili kullanımında olan cep telefonu hatlarının saptanarak, suç tarihinde para çekme işleminin yapıldığı ATM/mahaldeki baz istasyonlarından sinyal alıp almadığının BTK’dan sorulması,
Sanığın hesabından POS harcaması yapılan bir iş yeri mevcutsa, iş yeri sahibinin kimliğinin belirlenerek tanık sıfatıyla dinlenmesi; harcamayı yapanın sanık olup olmadığının sorulması ve varsa harcamaya ilişkin fatura, pos fişi gibi belgelerin asıllarının dosya içerisine alınması,
Sanık bankaya kart iptal başvurusu yaptığını ileri sürüyorsa, bu başvurunun sesli (çağrı merkezi) mi yoksa yazılı mı yapıldığının bankadan sorularak varsa ses kayıtlarının ve belgelerin celbedilmesi; ayrıca suça konu paranın fiziki kartla mı yoksa kartsız işlemlerle mi çekildiğinin tespiti,
Sanık hakkında benzer nitelikli eylemlerden ötürü başka soruşturma ve kovuşturma kayıtlarının bulunup bulunmadığının araştırılması, ilgili evrakların dosya arasına alınarak tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi,
Sanık ile ismini verdiği diğer şahıslar arasında geçmişe dönük para transferlerinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla, hesap ekstresinin suç tarihinin altı ay öncesi ve sonrasını kapsar şekilde getirtilmesi,
Sanığın hesabına gelen paraların çekildiği ATM lokasyonlarının ve işlemin kartla mı yoksa internet bankacılığı/QR kod gibi yöntemlerle mi yapıldığının bankadan sorulması, gelen bilgiler ışığında araştırmanın derinleştirilmesi,
Sanığın suça konu banka kartını suç tarihinde kaybettiğine veya çaldırdığına dair emniyet birimlerine ya da bankaya müracaatının bulunup bulunmadığının sorulması ve belgelerin eklenmesi,
Kartın elden çıktığının iddia edildiği tarihten suç tarihine kadar olan ve suç tarihinden sonraki üç ayı kapsayan kart hesap ekstresinin getirtilerek, failin fiili kart kullanım alışkanlıklarının analiz edilmesi,
Sanığın teşhise elverişli ve farklı cephelerden çekilmiş fotoğraflarının temin edilerek, dosyadaki ATM para çekme anına ilişkin güvenlik kamerası görüntüleri ile birlikte Emniyet Müdürlüğü Foto Film Şube Müdürlüğü veya Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine gönderilerek görüntü iyileştirmesi ve karşılaştırmalı yüz analizi raporu alınması,
Sanığın hesabına gelen paranın sazan sarmalı yöntemiyle mi gönderildiğinin tespiti amacıyla, taraflar arasında gerçek bir ürün satış ilişkisinin bulunup bulunmadığının araştırılması,
Mağdurun, önüne çıkan sahte internet sayfasına banka kartı bilgilerini girdiğini ve gelen onay kodunu yazdığını beyan etmesi halinde; mağdurun bankasından olay günü hesaba hangi dijital bilgiler (kart numarası, şifre, internet bankacılığı) kullanılarak erişildiğinin kesin olarak tespiti,
Sanığın banka hesabına havale edilen paranın daha sonra aktarıldığı telefon hattına gönderilen paranın ne şekilde tasarruf edildiğinin, fiziki kart ve şifre kullanılıp kullanılmadığının ilgili bankadan sorulması,
Paranın aktarıldığı söz konusu telefon hattı kullanıcısının kimliğinin tespiti halinde, bu kişiye tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi ve sanığın neden kendisine havale yaptığının sorulması,
Mağdurun banka hesabına internet bankacılığı üzerinden belirli bir IP/PORT numarası aracılığıyla girilerek önce kredi çektirildiği, ardından paranın sanık hesabına aktarıldığı durumlarda; ilgili IP/PORT numarasının yasal kullanıcısının BTK kanalıyla tespiti,
Mağdurun kredi kartından aynı gün internet harcaması yapıldığı iddia ediliyorsa, bu harcamanın kim tarafından, hangi üye iş yerinden yapıldığı ve sanıkla olan dijital veya fiziki bağının araştırılması,
Kartın fiziki kullanımı ile kart bilgilerinin (kart numarası, son kullanma tarihi, CVC kodu) dijital kullanımının ceza hukuku açısından aynı koruma altında olduğu gözetilerek; hile kullanılarak sadece kart bilgileri ele geçirilip işlem yapılmışsa, eylemin TCK’nın 245/1. maddesindeki “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Bu doğrultuda mağdura, kendisini arayan şahsın kart numarası ve şifre gibi bilgileri isteyerek mi işlemi gerçekleştirdiği ayrıntılı olarak sorulmalı ve suçun hukuki nitelendirmesi buna göre yapılmalıdır.